Os crimes sexuais e as alterações realizadas pela Lei 12.015/2009

Principais alterações

A primeira alteração que salta a vista diz respeito à denominação ou

posicionamento do bem jurídico que se pretende tutelar. Originariamente os crimes

sexuais eram classificados como crimes contra os costumes, revelando os aspectos

culturais e históricos que permeavam a elaboração do diploma repressivo, e que

ecoavam em diversas previsões do texto original (o tipo incriminador do adultério, da

sedução, do rapto, a possibilidade de extinção da punibilidade no caso do casamento do

ofendido com a vítima), que guardavam pertinência com os aspectos históricos e sócioculturais da sociedade da década de quarenta. Fica claro na mudança legislativa que já

não se pretende resguardar os costumes, mas a própria dignidade sexual, ou, em outras

palavras a liberdade de autodeterminação do indivíduo de manter uma vida sexual

conforme seus desígnios e livre de qualquer coação como forma de realização humana e

consecução efetiva de um aspecto da própria dignidade humana. Seria impensável tal

raciocínio na sociedade brasileira de 1940, muito antes das revoluções sociais e mesmo

da revolução sexual experimentada em anos mais recentes.

Verifica-se, pois, uma mudança incisiva no que diz respeito à tipificação dos

crimes sexuais. Revoga-se a figura do crime de atentado violento ao pudor, passando a

conduta típica a ser disciplinada juntamente com o delito de estupro. A lição clássica

dos professores ao abordar tais delitos cai por terra, não possuindo mais aplicabilidade.

A distinção entre conjunção carnal e ato libidinoso, a impossibilidade do homem ser vítima de estupro, bem como a discussão acerca da possibilidade da mulher ser autora

do crime de estupro perde sua importância a título exemplificativo. Mas, mais do que

isso, tais alterações geram efeitos imediatos no que diz respeito à punibilidade das

condutas. Ainda que a conduta de constranger alguém a praticar ou permitir que com ela

se pratique ato libidinoso diverso de conjunção carnal continue incriminada, de modo

que não se pode cogitar em  abolitio criminis, é certo que a conduta ganhou nova

denominação jurídica, uma vez que unida à conduta  de constranger mulher à conjunção

carnal, mas inegável que a partir da inovação legislativa, tanto homem quanto mulher

podem ser autores ou vítimas de estupro.

Também os crimes sexuais cometidos mediante fraude  ganharam novo

tratamento com a reforma. A mais óbvia, seguindo a linha dos crimes sexuais mediante

violência ou grave ameaça é a supressão do tipo do  atentado violento ao pudor e a

tipificação da conduta no mesmo dispositivo da conjunção carnal. Mas outro aspecto

importante e que merece atenção, já que parece ser linha mestra na elaboração do texto,

é o tratamento mais gravoso emprestado à conduta até no que diz respeito ao  nomen

iuris: o que antes era denomina posse sexual passa a ser denominado estupro, o que

empresta uma proporção muito mais gravosa a descrição da conduta.

Um ponto que chama a atenção diz respeito aos crimes de violação sexual

mediante fraude, quando a lei menciona “outro meio  que impeça ou dificulte a livre

manifestação de vontade da vítima” e a qualificadora do § 1º do artigo 217-A, quando

menciona “por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. Numa primeira

análise parece-nos que existe um ponto de contato entre as duas hipóteses, criando um

ponto nebuloso entre as duas condutas. Suponha-se que um indivíduo, pretendendo

manter relações sexuais com uma moça, começa a lhe oferecer bebidas “batizadas” com

certa substância entorpecente capaz de influir em seu discernimento. Se o

entorpecimento que acometer a vítima for suficiente tão somente a anuviar seu

discernimento sobre o que estiver fazendo, mas não for capaz de deixá-la inconsciente a

ponto de não poder oferecer resistência, configuraria o delito do Art. 215. Ao contrário,

se em decorrência da administração da substância a  vítima perdesse os sentidos não

podendo ofertar qualquer resistência, seria então o caso de estupro de vulnerável (Art.

217-A, §1º). A diferença? Mesmo que o agente tivesse num ou noutro caso o mesmo

elemento volitivo, a efetiva conseqüência de sua conduta resultaria numa substancial

diferente de pena: de 2 a 6 anos no primeiro caso e de 8 a 15 anos no segundo. A introdução de um capítulo específico destinado a  proteção do vulnerável

demonstra a preocupação do legislador no que diz respeito às condutas voltadas ao

menor e as pessoas que se encontrem em condição de vulnerabilidade, assim entendidos

pela lei como enfermos, deficientes mentais e aquelas pessoas que, por qualquer outro

motivo, não tenham condição de oferecer resistência.

Outro aspecto que merece destaque é que deixa de existir a figura da violência

presumida em relação ao ofendido menor de quatorze anos, anteriormente prevista no

artigo 224, “a”, ganhando disciplinamento em tipo incriminador próprio do Art. 217-A,

sob a rubrica “Estupro de vulnerável”. No parágrafo único do mesmo tipo verificam-se

abarcados também a violência sexual contra o ofendido sem discernimento para a

prática do ato e aquele que por qualquer outro motivo não tem condições de oferecer

resistência. Há que se notar que a excludente de culpabilidade específica prevista no

revogado Art. 224, “b” do conhecimento da enfermidade ou deficiência mental por parte

do autor da conduta não é mais previsto.

Com a tipificação específica, fica claro o tratamento mais gravoso que a lei

pretende dar ao indivíduo que pratica condutas sexuais contra menores de 14 anos, com

ou sem o consentimento do ofendido, numa posição que visa garantir e proteger a

situação do vulnerável.

Entretanto, um ponto que chama a atenção, e diz respeito especificamente a

uma questão de problema na técnica legislativa. A qualificadora do § 1º do crime de

estupro é clara ao prever sua aplicabilidade quando a vítima for maio de 14 (quatorze)

anos. Por seu turno, o tipo penal do artigo 217-A,  que prevê o estupro de incapaz, é

igualmente claro ao exigir a condição pessoal de ser o ofendido menor de 14 (quatorze)

anos. Como se resolve a questão no caso de ter sido a conduta exatamente no dia em

que o ofendido completa quatorze anos? Dentro do rigorismo técnico-penal e do

princípio da legalidade configura o fato estupro simples, inserindo-se na descrição típica

do “caput” do artigo. A retroatividade da lei penal mais benéfica

Se a conduta descrita pelo artigo 213 passa a ser um tipo misto ou de conteúdo

variado, onde, independentemente de ter o agente perpetrado uma ou outra conduta,

responde por apenas um crime, aqueles que foram condenados por ambos os crimes em

concurso material, ou em concurso formal impróprio, ou ainda que tiveram a pena

exasperada pela regra do crime continuado, sob o ponto de vista estritamente técnicojurídico, merecem imediata revisão da pena, uma vez que não se pode mais considerar

que cometeram dois crimes, mas tão somente um não merecendo duas penas ou

tampouco a exasperação decorrente de duas condutas. A pena quando muito mereceria

partir de um patamar superior ao mínimo legal tendo-se em conta a conduta e sua

culpabilidade, nos termos do artigo 59, CP.

Fica claro, como defendem alguns autores, que a unificação das condutas

anteriormente disciplinadas em tipos diversos em uma única figura típica resolve a

discussão referente ao concurso de delitos quando o agente pratica mais de um crime –

aplica-se a regra do artigo 71. Todavia, se o agente, dentro de um único contexto, agora

praticar tanto a conjunção carnal quanto o ato libidinoso diverso (e que não caracterize

ações preliminares ao coito), responderá por tão somente um crime, sem qualquer

qualificadora ou causa de aumento de pena, tão somente a majorante referente à

reprovabilidade de sua conduta na fase do artigo 59. De certo, tanto em uma quanto em

outra solução, fica claro o tratamento mais benéfico que a reforma emprestou aos

autores de tais delitos.

Parece-nos claro que a realização das condutas de coagir uma mulher a manter

conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça e, depois disso ainda constrangela a prática de outras condutas que não o coito vaginal denota muito maior perversidade

do agente, além de manifestar clara sua objetividade de causar um dano muito maior

para a vítima, atingindo-lhe gravosamente de modos  absolutamente distintos, com

objetivos distintos ainda que com o mesmo fundo anímico. Isso ficava evidente com a

existência de tipos diversos disciplinando cada conduta, o que já parecia pacífico entre a

doutrina e jurisprudência. Contudo, a reforma, pretendendo dar ares de maior severidade

para a resposta estatal à prática delitiva com uma maior amplitude temporal da pena privativa de liberdade, de maneira reflexa acabou criando uma situação mais favorável

ao autor do delito.

A problemática do conceito de vulnerável e as implicações na sistemática da lei

Transparece do texto legal o desejo por vezes até exagerado do legislador em

emprestar especial proteção aos menores de 14 anos contra crimes sexuais. Em resumo,

a legislação torna expressa a ilicitude da prática de atividades sexuais por menores de

14, independente de sua escolha, uma vez que irrelevante seu assentimento para que se

configure consumado o delito por parte de quem com  ela pratique atividade sexual,

visando proteger a pessoa em tal condição, de forma a garantir um desenvolvimento

pessoal completo e saudável.

Para tanto, extinguindo a figura da presunção de violência, tipificou o

legislador o estupro de vulnerável.

Podemos vislumbrar um conceito de vulnerável que é apresentando, ainda que

de forma implícita, pelo legislador, como sendo a pessoa menor de quatorze anos, ou o

indivíduo que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário

discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer

resistência, independentemente de sua idade.

Fica claro e de fácil compreensão dentro do contexto emprestado pela redação

do artigo 217-A. problema surge quando se pretende realizar uma análise sistemática

das alterações, onde começam a saltar aos olhos os  equívocos na técnica legislativa,

criando confusões que somente a prática e a reiteração dos entendimentos

jurisprudenciais poderão sanar.

Fica clara a confusão criada no que diz respeito ao conceito de vulnerável

quando a lei incrimina no artigo 218-B  a conduta de submeter, induzir ou atrair à

prostituição menor de dezoito anos ou que por enfermidade ou doença mental não tenha

o necessário discernimento para a prática do ato, especialmente se considerado o inciso

I do § 2º do referido artigo – “ quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso

com alguém menor de 18(dezoito) e maior de 14(quatorze) anos na situação descrita no

caput deste artigo”. Ou ainda no texto do artigo 218 – “Induzir alguém menor de 14

anos a satisfazer a lascívia de outrem”.

É preciso, pois, especial cuidado na leitura e interpretação da lei para se

verificar que o texto legal, procurando dar especial proteção ao menor de quatorze anos, acabou trazendo um conceito de vulnerável como gênero, nos quais se enquadram o

menor de quatorze anos, o enfermo e o deficiente mental que em decorrência de seu

estado não tenha o necessário discernimento para a prática do ato e aquele que não tem

condições de oferecer resistência, mas que a tipificação das condutas envolvendo

vítimas dessa natureza, por uma questão de técnica  legislativa e forma a destacar a

proteção ao menor de quatorze anos muitas vezes ganhou disciplinamento da mesma

conduta em tipos distintos.

Outra questão que merece atenção, e certamente foi objeto de tratamento por

parte do legislador, diz respeito aos delitos sexuais, especialmente aqueles praticados

contra crianças, valendo-se da internet como meio de execução. O texto do artigo 218-A

– satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente faz parecer, s.m.j.,

o desejo da lei de inibir a conduta daqueles que procuram prazer sexual não somente na

prática do ato, mas em sua exibição, procurando o tipo incriminar a conduta daqueles

indivíduos que praticam a conduta procurando como espectadores crianças,

estabelecendo a lei o parâmetro “menor de quatorze  anos”. É claro que o tipo de

conduta incriminada certamente acontece na forma como a lei descreve literalmente – o

indivíduo que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso na presença da criança.

Contudo, as informações veiculadas quase que diariamente sobre tais práticas não se

direcionam especificamente a tal conduta, mas, especialmente, àquelas condutas de

indivíduos que, se valendo de meios eletrônicos, notadamente a internet, por intermédio

de chats, salas de bate-papo virtual, ou programas de conversação simultânea, induzem

pessoas a assistir-las na prática de atos sexuais.

Entretanto, o princípio da legalidade faz obrigatória a leitura do texto da lei,

sempre de uma forma restritiva, buscando o que ela diz e não simplesmente o que ela

pretendia dizer, sob pena de emprestar um ilegal tratamento aos acusados da conduta.

Assim, é preciso trazer a lume o significado da palavra presenciar: “Estar presente num

local no momento da ocorrência e ter a oportunidade de ver o que se passou”

1

, ou ainda

“Estar presente a”

2

.

Bem sabemos que, apesar de ser essa a intenção, não podemos emprestar uma

interpretação extensiva ao tipo penal, admitindo o  “presenciar” como sinônimo de

1

Dicionário Houaiss – versão eletrônica consultada em

http://dic.busca.uol.com.br/result.html?t=10&ref=homeuol&ad=on&q=presenciar&grou

p=0 no dia 05/09/2009.

2

Dicionário Michaelis – idem “assistir”, o que pode ter implicações absolutamente diversas e certamente mais danosas

ao acusado.

A intenção e o equívoco de técnica se tornam mais evidente com a leitura do

§1º do artigo 244-B – “Incorre nas mesmas penas previstas no caput deste artigo a

prática de condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos,

inclusive salas de bate-papo da internet”. Ora, a discussão doutrinária e jurisprudencial

já é antiga no sentido de determinar o núcleo da conduta corromper, e realmente em

muitos casos demonstrar que a vítima era pura (que é o contrário de corrompida) será

imprescindível para que se configure o delito. E,ainda assim, se em um caso hipotético

o agente, se valendo de um programa de conversação simultânea provido de sistema de

transmissão de vídeo induzir um menor de quatorze anos a assisti-lo praticando ato

libidinoso ou conjunção carnal,cometerá o delito do artigo 244-B,com pena de reclusão

de um a quatro anos, e não o delito do artigo 218-A, com  pena de reclusão de dois a

quatro anos, simplesmente por ausência da previsão  de tal conduta. E mais, caso se

prove que a criança não foi corrompida pela conduta do agente, será atípica a conduta.

Aspectos processuais

A principal alteração experimentada com relação aos aspectos processuais diz

respeito à natureza da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual. Conforme a

antiga redação, a regra processual para os crimes em tela era a da ação penal privada,

promovida pelo próprio interessado, sob o argumento de que, dada a natureza

estigmatizando e especialmente traumática dos crimes sexuais, não se poderia exigir da

vítima ficasse exposta ao processo caso preferisse superar por si só o acontecido ou

mesmo esquecer tudo aquilo pelo que passou. Como bem explica MIRABETE em seus

comentários ao Código Penal: “Visa a lei deixar à vítima ou seu representante legal a

oportunidade de promover ou não a ação penal, em respeito a honorabilidade da

ofendida, optando, se quiser, pelo silêncio e não pelo streptis judicii em torno do fato”

3

.

Outrossim, a ação penal privada relegava ao ofendido arcar com os custos do processo,

todavia, garantia-lhe, ainda, determinar os rumos que o processo seguiria. Havia, ainda,

discussão acerca da natureza da ação penal nos casos de estupro cometidos mediante

3

MIRABETE – Código Penal Interpretado – São Paulo: Atlas, 1999 – p. 1329 violência real, ensejando a edição da Súmula 608 do STF, determinando que nesses

casos seria a ação pública incondicionada. Em que pese a decisão jurisprudencial, não

se pacificou a doutrina a respeito do assunto, havendo diversos autores que se

mostraram reflexos à mencionada solução.

4

O assunto foi superado com o novo disciplinamento de tais questionamentos,

empregando, contudo inovação. A regra passa a ser da ação pública condicionada à

representação, ficando garantida assim a proteção ao sentimento do ofendido, caso não

deseje por motivos pessoais ver promovida a ação penal, todavia, atribuindo ao

Ministério Público a competência para promover a ação, uma vez atendida a condição

de procedibilidade.

Fica claro, também sob esse aspecto, que a lei pretendeu dar uma especial

proteção aos menores, na medida em que estabelece a natureza incondicionada da ação

penal pública em sendo o ofendido menor de dezoito anos ou se encontre em situação

vulnerável.

Fica explícito o desejo da lei de subtrair do arbítrio do ofendido,

principalmente, os rumos aos quais se veria sujeito a ação penal, perdendo o caráter da

disponibilidade da ação que lhe é típica, conferindo como regra o caráter da

indisponibilidade no que diz respeito à atuação do  órgão acusatório típico do aparato

estatal na decisão dos rumos da persecução penal, reservando ao ofendido o direito de

conferir ou não a condição de procedibilidade.

Tal aspecto faz surgir um questionamento que, se em um primeiro momento

parece apresentar uma simples conclusão, revela por fim possuir aspectos que

transcendem a questão puramente processual, ganhando contornos de Direito Material

uma vez que põe em jogo direitos que podem beneficiar  o acusado e que podem

implicar em sua liberdade. A alteração da legitimidade para promover a ação nos leva à

dúvida. Os fatos que ocorreram antes da entrada em vigor da lei devem se submeter à

nova regra ou ao regramento revogado? Nos processos em trâmite, onde a legitimidade

ativa do ofendido foi exercida, deve o Ministério Público assumir o pólo ativo da ação,

operando assim uma substituição? E, em sendo essa a decisão a ser adotada, a condição

de procedibilidade já esta atendida pelo oferecimento da queixa, ou deverá ser atendida

com a formal representação da vítima? E os atos processuais já praticados, subsistem ou

4

Neste sentido, NUCCI, Guilherme de Souza – Manual de Direito Penal: parte geral:

parte especial – 4ª edição – São Paulo: RT, 2008 – p. 556 devem ser repetidos? Considerando apenas o aspecto  processual e tentado a crer que

para tais normais aplica-se o principio da retroatividade da lei processual penal, seria

pertinente admitir a possibilidade da substituição. Todavia, não se pode esquecer que a

matéria trata de questões tanto processuais quanto  materiais. A ação penal privada,

regida pelo princípio da disponibilidade, propicia  ao acusado uma série de benefícios

que, em que pesem constituírem liberdalidade exclusiva do ofendido, não deixam de

representar uma possibilidade real de benefício. Institutos como o perdão do ofendido e

a perempção, que são possibilidades processuais, não seriam possíveis caso o Ministério

Público figure no pólo ativo da ação penal. Dessa forma, faz parecer que a regra da ação

penal pública condicionada somente se pode aplicar  para os fatos ocorridos após a

vigência da lei, persistindo a validade da regra anterior, mais benéfica, para os fatos

ocorridos sob a égide da lei revogada.

Outra inovação de caráter processual diz respeito a obrigatoriedade do trâmite

do processo sob segredo de justiça independente de pedido das partes ou de decretação

da medida por parte do magistrado, parecendo querer preservar ao máxima as partes da

exposição decorrente do processo judicial.

Conclusões

Em que pese as proclamadas evoluções já veiculadas  na imprensa acerca do

suposto tratamento mais gravoso despendido com a reforma da legislação penal no que

diz respeito aos crimes de estupro, faz parecer que ocorreu na verdade um desserviço

proteção do bem jurídico que se pretendia tutelar,  ganhando contornos de tal forma

“garantistas” que na verdade fazem beirar um prestígio à impunidade.

Realmente, considerada de forma isolada e objetiva, a nova lei impõe uma pena

mais severa para o crime de estupro (que agora passa a abarcar também a conduta

anteriormente disciplinada pelo tipo do atentado violento ao pudor). Todavia, e

tecnicamente falando, o que a lei fez foi unir artificiosamente sob uma única descrição

delitiva, condutas que anteriormente, e por terem objetivamente pretensões lesivas

diversas, vinham disciplinados em tipos penais específicos. Faz parecer que a reforma

tinha por único objetivo superar questões terminológicas, atendendo de uma forma simplista a anseios jornalescos, mas de forma absolutamente desvinculada da proteção

jurídica dos bens em tela.

Com a inovação, se em um mesmo contexto o agente praticar conjunção carnal

e ato libidinoso diverso de conjunção carnal e que não constituam atos preliminares ao

coito, cometera tão somente um crime. Não há que se falar, pois, em concurso de crimes

ou mesmo em continuidade delitiva, como poderia ocorrer na perspectiva mais benéfica

à defesa do agente. Dessa forma, a pena sofre na verdade um decréscimo justamente na

conduta mais gravosa, já que as condutas somente serão levadas em conta no

estabelecimento da pena base de um único delito, na fase do art. 59, CP.

Em que pese os defensores da reforma se ater ao discurso da repressão mais

severa consubstanciada numa pena privativa de liberdade abstrata, bem como o fim de

um “sexismo”, que fazia distinção entre as vítimas  por conta do gênero, acaba na

verdade a reforma se tornando um desprestigio à dogmática jurídico-penal brasileira,

simplificando e balizando de uma forma indevida condutas que tinham exata tipificação

dentro do Direito Penal. Pode até ser que para os leigos a tipificação não fizesse muito

sentido, mas dentro de parâmetros técnicos do Direito Penal Brasileiro e, especialmente

na consecução da aplicação do Direito como manifestação de Justiça, atendam muito

mais aos anseios da sociedade.

Quadro das principais alterações:

Revogação do tipo penal de atentado violento ao pudor, sendo a conduta agora

tipificada como estupro.

Revogação do tipo penal do atentado violento ao pudor mediante fraude, passando a

conduta a ser tipificada como estupro mediante fraude.

Possibilidade de o homem figurar como vítima de estupro.

Possibilidade de a mulher figurar autora de estupro.

Possibilidade da aplicação da regra do artigo 71(continuidade delitiva) no caso de

vários crimes em que o agente pratique conjunção carnal e ato libidinoso diverso de

conjunção carnal, uma vez que indiscutivelmente agora se tratar de delitos da mesma

espécie. Fim da previsão do estupro e atentado violento ao pudor mediante violência presumida,

ganhando a conduta tipificação legal no art. 217-A sob a rubrica “estupro de incapaz”,

caracterizando-se o delito ainda que com o consentimento da vítima.

Alteração da regra de procedibilidade quanto à natureza da ação penal nos crimes de

estupro que deixa de ser privada e passa a ser pública condicionada a representação.

Estabelecimento da regra do segredo de justiça em todos os processos que apurem

crimes contra a dignidade sexual.

Revogação da lei 2252/54 que dispunha sobre o crime de corrupção de menores,

passando a conduta a ser disciplinada no Código Penal pelo art. 244 – B, admitindo

como meio de execução a utilização de meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo

virtual.

5

Estabelecimento das causas específicas de aumento de pena do art. 234-A, quando da

conduta resultar:

a) Gravidez – aumento de metade;

b) Transmissão de doença sexualmente transmissível – aumento de 1/6 até a

metade;

Especial preocupação do legislador no estabelecimento de medidas voltadas a proteção

dos menores no que diz respeito aos delitos contra a dignidade sexual, com a criação de

tipos incriminadores específicos e a exasperação das penas para os delitos

anteriormente previstas, bem como um tratamento mais severo contra os autores dos

delitos quando esses se achem em condição de ascendência moral ou garantidores da

segurança e integridade das vítimas. (arts. 217-A, 218, 218-A, 218-B, 228, §1º, 229, §

1º, 231, §2º, I e III, 231-A, §2º, I e III

Por equívoco de técnica legislativa, o estupro praticado contra a vítima na data de seu

aniversário de quatorze anos configura tão somente estupro simples, não se enquadra

5

Sobre o assunto é necessário notar que existiriam dois delitos no código penal sob a

rubrica de “corrupção de menores” (Art. 218 e Art.244-B), sendo certo que a melhor

definição para o delito previsto no artigo 218 seria a “corrupção sexual de menores”,

uma vez que a conduta guarda relação direta com a satisfação da lascívia,

correspondendo a proteção do bem jurídico dignidade sexual, ao passo que o artigo

244-B refere-se a conduta daquele que introduz indivíduo menor à vida criminosa, com

ele praticando condutas ilícitas ou induzindo-o a praticá-las, não havendo em

princípio qualquer conotação com os delitos sexuais. nem na descrição típica do estupro qualificado nem  na descrição do estupro de

vulnerável.